Şerafettin Can Atalay ve yargı sorununun hukuki boyutunu en kısa olacak şekilde açıklamaya çalışacağım.

A- İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi:
1. İstanbul 13. Ağır C. Mah. Atalay’ı darbeye teşebbüse yardım suçundan 18 yıl hapse mahkum etmiş ve tutuklamıştır. (25.04.2022)
2. Ağır Ceza Mah. bu cezayı, Atalay’ın ‘Gezi Olayları’ ile ilgili faaliyetlerini, TCK’nın darbe girişimi (Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs) suçunu düzenleyen 312. maddesi kapsamı içinde olduğu tespitiyle vermiştir.
3. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi bu cezayı, Atalay’ın milletvekili seçilme tarih olan 14 Mayıs 2023 tarihinden önce vermiştir.
Bir başka deyişle, Mahkeme yargılamayı, Atalay’ın, ‘Seçilme ve siyasi faaliyette bulunma’ hakkının ihlal edilmesi, ‘Yasama Dokunulmazlığı’ hakkı, yani Anayasa’nın 14 ve 83. maddelerinin konuşulması söz konusu değilken yapmış ve kararını vermiştir.

B- Atalay’ın İstinaf başvurusu:

Atalay’ın istinaf başvurusu, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 28.12.2022 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

C- Yargıtay 3. Ceza Dairesi:
İstinaf talebin reddedilmesi üzerine, dosya temyiz kanun yoluyla Yargıtay 3. Ceza Dairesine gelmiş, Yargıtay 3. Ceza Dairesi, temyiz incelemesi sürecindeyken, 14 Mayıs 2023 yapılan Milletvekili seçiminde Şerafettin Can Atalay milletvekili seçilmiştir.

D- Milletvekili Atalay’ın Yargıtay 3. Ceza Dairesine başvurusu:

Atalay, milletvekili seçilmekle Anayasa m. 83 gereğince Yasama Dokunulmazlığı kazandığını, bu nedenle, ‘yargılamanın durmasını ve tahliye edilmesini talep etmiştir.
Yargıtay 3. Ceza Dairesi, 13.07.2023 tarihli kararıyla talebi reddetmiştir.
E- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin ret gerekçesi:
1- Anayasa koyucu, hangi suçların 14. madde kapsamına gireceğine ilişkin kavram, ilke ve çerçeveyi belirtmiş, somut bir suç tanımı yapmamış, bunun tespitini yargı içtihatlarına bırakmıştır.
2- Anayasa Mahkemesi Anayasa maddelerine ilişkin sadece şekli denetim yapma yetkisine sahiptir.
3- Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın herhangi bir maddesini hükümsüz sayamaz.
4- Kanun koyucu, 14. madde kapsamına girecek suçlar hususunda bilerek susmuştur.

Yargıtay sonuçta, Atalay’ın, zorla Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçunun, Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında olması ve 83 üncü madde gereğince yasama dokunulmazlığından faydalanamayacağı kanaatiyle, ‘durma ve tahliye kararı talebini’ reddetmiştir.

F- Anayasa Mahkemesinin ‘ihlal kararı’ gerekçesi:

1- Anayasa’nın 14. maddesinde yazan ve milletvekilinin yasama dokunulmazlığını kaldıran hususlar belirsizdir; açık seçik değildir.
2- Bunların niteliği, yargı içtihatlarıyla belirlenemez ve öngörülebilir duruma getirilemez.
3- Madde 83/2’de yer alan, ‘Anayasanın 14. maddesindeki durumlar’ ibaresinin belirlileme görevini yargıya değil, kanun koyucuya vermiştir.
4- Kuşkusuz ki, yargı organı kural koyucu bir organ olmadığı için yorum yoluyla yasama dokunulmazlıklarının ve dolayısıyla seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının kapsamını belirleyemez.  
AYM, bu kanaatle, (meslektaşım) Şerafettin Can Atalay’ın seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

G.  Değerlendirmemiz:

1-  ‘Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması hükmü’, ilk defa 1971 tarihinde, 1961 Anayasasına girmiştir.
2-    Bu maddede, ‘Bu hükümlere aykırı eylem ve davranışların cezası kanunda gösterilir.’ denilmiş ama bugüne değin buna ilişkin kanun yapılmamıştır.
3-    Bunun nedeni, Anayasa Koyucunun, bu hareketlerin, kanunlarımızda zaten suç olarak
tanımlanmış ve dolayısıyla yaptırımlarının konulmuş olmasıdır.
4-    Bir faaliyetin darbeye kalkışma suçu kapsamında olup olmadığına kim karar verecek?
       Elbette ki hakim, yani mahkeme.
5-    AYM, “bu suç 14. Madde kapsamında değildir” diyor. Öyleyse soralım,
‘Bu suç 14. madde kapsamında değilse, hangi suç kapsamında?’…
6-    AYM, ‘Bu suçları kanun koyucu belirleyecek. Biz belirleyemeyiz” diyor ve bu şeklide, Anayasa’nın
14. maddesini rafa kaldırmış oluyor. Bir soru daha soralım,
7-    ‘AYM. nin, böyle bir yetkisi var mı?’ Hayır. 
8-   Öyleyse, Yargıtay haklı, AYM haksızdır.
9-   Ancak, yanlış da olsa, o Karar uygulanmalıydı.